劳动法颁布实施后,原劳动办公厅《对关于临时工等问题的请示的复函》(劳办发{1996}238号)明确:《劳动法》实施以后所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此,过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险,并享受有关保险福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别,即专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此,“临时工”或是“正式工”身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。

判断是否形成劳动关系,要根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部{2005}12号)规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但是同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实践中,一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。

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